Pravo: Nadomestno materinstvo

Nadomestno materinstvo¹

Nadomestno materinstvo je ena od možnosti, ki se jo poslužujejo tako heteroseksualni kot homoseksualni pari, ko se odločijo ustvariti družinsko življenje z otroki. Ob tovrstnem »ustvarjanju« družin se zastavlja vrsta moralnih in političnih vprašanj. Tema je pogosto uporabljena in še pogosteje zlorabljena v javnih razpravah o različnih oblikah družin, kar je nenazadnje pokazalo tudi dolgotrajno sprejemanje Družinskega zakonika.

V pričujočem tekstu moralna in politična vprašanja postavljamo ob stran. Zanimajo nas pravni vidiki nadomestnega materinstva, ki ga zakonodaja pri nas ne dopušča. Vedno več parov zato po otroka odide v tujino, nato pa v Sloveniji naletijo na vrsto težav.

Pojem nadomestnega (surogatnega) materinstva zajema v najširšem smislu vse primere, ko se ženska s pogodbo zaveže, da bo v zameno za neko korist ali pa tudi »brezplačno« donosila otroka in ga po rojstvu trajno »izročila« drugi stranki pogodbe, »naročniku« (nameravanim staršem). Naročnik je po navadi par, ki otroka ne more spočeti po naravni poti ali s pomočjo postopkov oploditve z biomedicinsko pomočjo (OBMP).

Nadomestno materinstvo je praviloma posledica postopka OBMP, ki pripelje do nosečnosti nadomestne matere na drugačen način kot s spolnim odnosom. Kako do nosečnosti pride, ni pomembno, najbolj tipična načina sta znotrajtelesna oploditev z umetno osemenitvijo, ki pripelje do oploditve v ženskem telesu, in zunajtelesna oploditev z vnosom zarodka.

Če se oplojene jajčne celice prenesejo v maternico druge ženske (nadomestne matere), ima tako rojeni otrok dve (potencialni) materi: genetično mater (darovalko jajčne celice) in mater po rojstvu (gestacijsko mater, ki ga je nosila in rodila).

Poznamo tradicionalno in gestacijsko nadomestno materinstvo. Pri tradicionalnem nadomestnem materinstvu, kjer je naročnik heteroseksualni par, nadomestna mati »posodi« svojo maternico in daruje jajčno celico, partner ženske, ki ne more roditi otroka, pa prispeva seme. Otrok je genetsko in gestacijsko otrok nadomestne matere. V državah, kjer lahko tudi istospolna partnerja izkoristita možnost nadomestnega materinstva, to pomeni, da lahko seme prispevata eden ali oba. Pri gestacijskem nadomestnem materinstvu, kjer je naročnik heteroseksualni par, ženski in moški genetski material pripadata partnerjema, ki ne moreta sama spočeti otroka, če je neploden moški, pa se lahko uporabi tudi seme darovalca. Pri istospolnih partnerjih to pomeni, da genetski material pripada njima. Če nadomestna mati dobi plačilo, govorimo o komercialnem nadomestnem materinstvu, sicer pa o nekomercialnem.

Slovenska zakonodaja

Vzemimo primer Janeza in Petra, ki se z Majo dogovorita, da jima rodi otroka in jima ga izroči. V skladu z veljavno zakonodajo bi se to izvedlo preko umetne oploditve, vendar bi hkrati to povzročilo več težav.

Kot prvo, nadomestno materinstvo pri nas sicer ni prepovedano, vendar ga je praktično nemogoče izvesti, saj dva zakona (Zakon o zdravljenju neplodnosti in postopkih oploditve z biomedicinsko pomočjo (ZZNPOB) in Kazenski zakonik (KZ-1)) prepovedujeta biomedicinsko pomoč pri njegovi izvedbi. Prvi zakon določa denarne kazni v razponu od 209 do 20.864 evrov za zdravstveno ustanovo ter za odgovorno osebo zdravstvene ustanove in zdravnika, ki opravi postopek OBMP zaradi nadomestnega materinstva, drugi zakon pa grozi zdravniku z zaporno kaznijo do treh let.

Kot drugo, Maja je upravičena do postopka umetne oploditve le, če je v zakonski ali zunajzakonski zvezi z osebo nasprotnega spola in je neplodna ali zmanjšano neplodna oziroma je neploden njen partner. Če bi zdravnik vedel, da bo po umetni oploditvi oddala otroka, bi bil kaznovan, za Majo pa zakon kazni ne predvideva. Obstaja sicer možnost, da bi Maja zatrjevala, da je Janez (lahko tudi Peter) njen zunajzakonski partner, in bi zdravnik moral izvesti postopek umetne oploditve. Od zdravnika se namreč ne terja, da ugotavlja obstoj zunajzakonske skupnosti, zato bi bil postopek umetne oploditve izvedljiv. Vendar pa bi bila majhna verjetnost, da bi bil otrok genetsko povezan z moškim, za katerega bi Maja zatrjevala, da je njen partner. Recimo, da je to Janez. Ker se za umetno oploditev lahko uporabijo le darovane jajčne celice ali samo darovane semenske celice, darovalci pa so anonimni, bi bil otrok vedno genetsko povezan z Majo, z Janezom pa le, če bi njegovo seme uporabili pri umetni oploditvi. Če bi bil neploden Janez, bi se uporabilo seme tretjega. Če bi bila pa neplodna Maja, bi se uporabila darovana jajčna celica in Janezovo seme. Hkratna uporaba darovanih jajčnih in semenskih celic ni dovoljena. To pomeni, da bi bil otrok vedno genetsko povezan z Majo ali Janezom ali pa obema. Genetsko bi bil otrok povezan z obema, če bi Maja in Janez zatrjevala, da ne moreta zanositi s spolnim odnosom, druge oblike zdravljenja neplodnosti pa bi se izkazale za neuspešne. V takem primeru je možno poskusiti z zunajtelesno oploditvijo (z združitvijo Majinih jajčnih celic in semenskih celic Janeza zunaj telesa in vnos v Majino telo. Gre z t.i. ICSI metodo – neposredni vnos semenčice v citoplazmo jajčne celice. Druga možnost je ET metoda – vnos zarodkov v maternico. V tem primeru se Majine jajčne celice po oploditvi s semenom Janeza prenesejo v inkubator, kjer poteka razvoj oplojene celice, v roku tri do pet dni pa se prenesejo v njeno telo). Legalno bi v vseh primerih štela za otrokovo mater Maja, za očeta pa Janez. Peter do otroka ne bi imel nobenih pravic, tudi če bi zanj skrbel.

Po veljavni zakonodaji je možno, da istospolni partner posvoji otroka svojega partnerja. Izvedba ni težka, Maja se namreč lahko odpove svojim starševskim pravicam ali da soglasje za posvojitev. Njeno soglasje pa ni potrebno, če ji je odvzeta roditeljska pravica ali če trajno ni sposobna izraziti svoje volje.

Druge možnosti

Boljša možnost je, da bi se Maja dogovorila z Janezom in Petrom, da jo eden od njiju oplodi. Maja bi otroka rodila in se odpovedala svojim starševskim pravicam, za otroka pa bi skrbela Janez in Peter. Legalno bi bila v rojstnem listu Maja vpisana kot otrokova mati, kot otrokov oče pa bi se vpisal tisti, ki bi pripoznal očetovstvo. Težava pri tem je le, da bi vse temeljilo na zaupanju, saj bi Maja namreč otroka vedno lahko »terjala« nazaj.

Kljub vsemu obstaja pravno dopustna možnost istospolnih parov za pridobitev otroka, in sicer preko instituta priznavanja tuje sodne odločbe o posvojitvi otroka. To dokazuje primer slovenskega gejevskega para, ki je v New Jerseyju v ZDA posvojil deklico. Vrhovno sodišče RS je 28. januarja 2010 s priznanjem tuje sodne odločbe priznalo veljavnost posvojitve otroka istospolnih partnerjev. Svojo odločitev je utemeljilo s tem, da priznanje tuje odločbe ne nasprotuje javnemu redu.

Menim, da je odločitev Vrhovnega sodišča RS pravilno argumentirana in temelji na dobrem tehtanju interesov, najpomembnejše pa je ravno dejstvo, da bi, če bi bila odločba o priznanju posvojitve razveljavljena ali spremenjena, nastala negotova situacija, saj so se otroku biološki starši odpovedali, v Sloveniji pa ne bi bil zanj nihče pravno odgovoren.

Podobno stališče je zavzeto tudi v sklepu nepravdnega sodišča I R 226/2010 z dne 26. aprila 2010, ki je pravnomočen in kaže na to, da je sodna praksa že presegla okostenelost pravnega sistema. V tem primeru sta istospolna partnerja dobila deklico preko nadomestne matere iz Kalifornije in jo tam tudi posvojila. Obe pravnomočni odločitvi, v katerih sta bila predlagatelja istospolna partnerja, sicer ne pomenita, da se v postopku priznanja tuje sodne odločbe odloča o tem, ali bi v Sloveniji istospolni pari lahko posvojili otroke, in tudi v ničemer ne spreminjata dejstva, da to glede na trenutno veljavne predpise sploh ni mogoče. Je pa posledica ista.

Menim, da bi bilo v skladu z omenjeno odločitvijo Vrhovnega sodišča RS pričakovano, da bi do enake posledice, t. j. starševstva, privedli vsi tisti primeri, kjer bi istospolni partnerji veljavno postali starši v državah, kjer je to dopustno.

V tujino

Istospolni partnerji v Evropi lahko postanejo starši na podlagi dogovorov o nekomercialnem gestacijskem nadomestnem materinstvu v Grčiji, o nekomercialnem na Irskem, Islandiji in Veliki Britaniji ter o gestacijskem ali tradicionalnem (ne glede na plačilo) v Ukrajini. V ZDA je ta možnost zakonsko priznana v Kaliforniji, sodna praksa pa je istospolnim partnerjem priznala veljavnost dogovorov o nadomestnem materinstvu v Connecticutu in New Jerseyju.

V Grčiji je od leta 2002 možno gestacijsko nadomestno materinstvo. Umetno oploditev in nosečnost nadomestne matere mora odobriti sodišče. Par (heteroseksualni ali istospolni) podpiše pogodbo z nadomestno materjo in njenim zakonskim partnerjem, če je v zakonski zvezi. Sodišče odobri nadomestno materinstvo, če je nadomestna mati dobrega zdravja in sposobna zanositi, pri lezbičnem paru pa mora biti podana zdravstvena nezmožnost obeh partnerk, da sta noseči. Nadomestna mati mora biti zdravstveno in psihološko pregledana. Pogodba mora biti neodplačna, čeprav je možno plačilo nadomestni materi, ki zajema stroške umetne oploditve, nosečnosti in poroda ter izgubljeni zaslužek v tem času. Čeprav grški zakon prepoveduje komercialno nadomestno materinstvo, pa je večina nadomestnega materinstva v Grčiji komercialne narave. To je razvidno iz sodne prakse, ki večinoma obravnava primere, kjer se nadomestna mati (Grkinja) dogovori s parom iz tujine, da bo zanj rodila otroka. Sodišča tudi te dogovore dopuščajo, čeprav so nezakoniti. Na podlagi sodne odločbe postaneta partnerja tudi legalno starša otroka.

V Ukrajini je od leta 2002 pravno dopustno gestacijsko nadomestno materinstvo. Zakonske določbe niso omejene le na heteroseksualne pare, zato lahko to možnost izkoristijo tudi istospolni pari. Opravi se postopek umetne oploditve, kjer se lahko uporabijo darovane spolne celice, možen pa je tudi prenos zarodka. Soglasje za postopek morajo dati vsi darovalci in nadomestna mati, ki v trenutku spočetja otroka izgubijo vse pravice do njega.

Na Irskem je dovoljeno nekomercialno nadomestno materinstvo. Kot starši otroka, rojenega na podlagi dogovora o nadomestnem materinstvu, se štejejo nadomestna mati (tudi če je nameravana mati dala svojo jajčno celico) in biološki oče. Pri istospolnih partnerjih se starševstvo prizna le tistemu od partnerjev, ki je biološki starš otroka.

Na Islandiji je zakon iz leta 2006 dopustil istospolnim partnerkam, da postanejo starši na podlagi umetne oploditve. Od leta 2009 pa je dopustno nadomestno materinstvo, če je pogodba sklenjena v pisni obliki, tudi za istospolne partnerje (torej tudi moške), ki legalno štejejo za starše tako rojenega otroka.

V Veliki Britaniji je možno nekomercialno nadomestno materinstvo pod pogojem umetne oploditve in pisne pogodbe. Od leta 2010 lahko možnost nadomestnega materinstva izkoristijo tudi istospolni pari in samske ženske. Težava je le v tem, da dogovori o nadomestnem materinstvi niso iztožljivi, kar pomeni, da si lahko nadomestna mati vselej premisli in otroka obdrži.

Nadomestno materinstvo v ZDA še danes ni urejeno na zvezni ustavni ravni, temveč le zakonsko in le v nekaterih državah. Pogodbe o nadomestnem materinstvu temeljijo na načelih pogodbenega in družinskega prava, zato so v pristojnosti posameznih zveznih držav. Le kalifornijska zakonodaja ne nasprotuje sporazumom, v katere so vključeni istospolni pari. Sodna praksa nadomestno materinstvo v Kaliforniji priznava že od leta 1993, v Connecticutu od leta 2008 in New Jerseyju od leta 2009.

Vsebina pogodb, ki je načeloma ena večjih problemov, je v ZDA dokaj tipska. Navsezadnje je to nujno potrebno, da je čim manj možnosti za nesporazume. Treba se je dogovoriti o starševskih pravicah, o plačilu (če je dovoljeno), medicinskih postopkih, ki jim bo podvržena nadomestna mati, pomemben je dogovor o možnosti splava, kadar gre za mnogoplodno nosečnost ali če se ugotovijo bolezni ploda ali ogroženost življenja nadomestne matere. Navadno se stranke pogodbe dogovorijo tudi, kdo bo imel starševsko pravico v primeru, če v času med spočetjem in rojstvom otroka nameravana starša umreta. S pogodbo se po navadi dogovori tudi način življenja nadomestne matere med nosečnostjo (na primer način prehrane, prepoved alkohola in kajenja ter nekaterih aktivnosti in vzdržnost spolnih odnosov) in pravica para, da vrši nadzor nad spoštovanjem določil pogodbe.

Druge težave

Tudi če bosta Janez in Peter legalno postala otrokova starša na podlagi sklepa sodišča o priznanju tuje sodne odločbe, pa vseeno ne bosta mogla v polnosti uživati starševstva kot heteroseksualni pari, ki otroka dobijo bodisi po naravni poti bodisi v postopku umetne oploditve bodisi posvojitve. Tako med drugim ne bosta mogla izrabiti porodniškega ali očetovskega dopusta ter dopusta za nego in varstvo otroka. Ker so vse vrste starševskega nadomestila (porodniško, očetovsko ter nadomestilo za nego in varstvo otroka) vezani na pravico do izrabe starševskega dopusta, tudi tega ne bi dobila.

Petru in Janezu veljavno pravo daje pravice, ki so vezane na posvojitelje, kar pomeni, da lahko koristita posvojiteljski dopust v trajanju 150 dni, če je otrok star od enega do štirih let oziroma v trajanju 120 dni, če je otrok star od štiri do deset let. Glede na razlike med pogoji za izrabo posameznih pravic posvojiteljev in okoliščinami takih primerov, ko istospolni partner posvoji otroka v tujini, bi lahko izpeljevali tudi večji obseg pravic (vsaj očetovski dopust, porodniški dopust ter dopust za nego in varstvo).² A glede tega ni izoblikovane sodne prakse, prav tako pa te pravne praznine ni mogoče napolniti v okviru veljavne ureditve. Navsezadnje je to razumljivo, saj tovrstnih situacij naše pravo ne predvideva. Je pa to vprašanje, ki ga bo treba rešiti, če ne drugače, preko sodne prakse, ki se bo s temi primeri slej kot prej srečala.

Veliko vprašanje pa je, kdo bi prevzel skrb za otroka, če bi Peter in Janez umrla, preden bi bila odločba o posvojitvi veljavna. Otrok namreč legalno ne bi imel staršev, torej tudi sorodniki ne bi mogli poskrbeti zanj, ti pa ne bi bili dolžni poskrbeti zanj niti v primeru, če bi bila odločba o posvojitvi že veljavna. Skrb za takega otroka bi morala prevzeti država z eno od oblik nadomestne skrbi (posvojitev, rejništvo ali skrbništvo).

Realnost: vprašanje financ

Istospolni partnerji lahko torej kljub veljavni zakonodaji izkoristijo več možnosti, da postanejo starši na podlagi nadomestnega materinstva. V skladu s tem niti ni mogoče v celoti preprečiti, da se najdejo rešitve, ki vodijo v enako posledico, in tudi zato bi bila zakonska dopustitev nadomestnega materinstva tudi v takih primerih dobrodošla. Pravo bi namreč tako sledilo življenjski resničnosti in družbenim potrebam ter ju mnogo ustrezneje uokvirjalo. Navsezadnje povzroča nedopustitev nadomestnega materinstva v takih primerih dodatno neenakost, ki je utemeljena na socialni razslojenosti in je povezana z uresničevanjem pravice do družinskega življenja, ki jo ščiti 8. člen Evropske konvencije o človekovih pravicah. Kompenzacija za nadomestno mater znaša od 10.000 do 30.000 ameriških dolarjev, lahko tudi več. Celotni stroški postopka, vključno s plačilom odvetnikov, agencije, klinike in zdravstvene oskrbe, znašajo dodatnih 45.000 do 60.000 ameriških dolarjev, k čemur je treba prišteti še stroške prihoda v tujo državo in bivanja v njej. Na koncu se torej izkaže, da pravo ne zmore preprečiti »nedopustnega« vsem, temveč predvsem tistim, ki si tega iz finančnih razlogov ne morejo privoščiti. S tem pa se ena njegovih osnovnih funkcij dodatno »sfiži« in bi bil že zato potreben vnovičen, tehtnejši razmislek o teh vprašanjih.

_________________________________

¹Viri za ta prispevek so na voljo v uredništvu in bodo v doktorski disertaciji, ki je v pripravi: Weber, N.: Pravna ureditev položaja spolnih manjšin in družbena realnost. Podrobneje glej: Weber, N.: Dileme nadomestnega materinstva; Kako obiti neplodnost; Istospolni partnerji – starši?, vsi trije prispevki so sprejeti v objavo v časopisu za pravna vprašanja Pravna praksa (www.gvzalozba.si/si/revije/pravna-praksa).

²Porodniški dopust je vezan na mater, torej v tem primeru na nadomestno mati, na pravico do porodniškega dopusta pa je vezana pravica do dopusta za nego in varstvo otroka, kar pomeni, da ga spet lahko izkoristi le mati. Očetovski dopust pa lahko koristi le oče ob rojstvu otroka.